一、违法行为矫治法的定性问题

    对违法行为矫治法定性的问题，或者说是对劳动教养定性的问题由来已久，但笔者认为还有再次申明的必要，因为性质或者说本质是决定事物之所以为该事物并区别于其他事物的属性，只有明确了违法行为矫治法的性质，才能将其与其他法律规范区别开来，也只有根据它的性质才能进行实体和程序方面的设计。本文对违法行为矫治法进行定性的逻辑起点是认为违法行为矫治法作为劳动教养制度的替代和完善，其适用对象主要是现行劳动教养制度的适用对象，包括常习性违法行为人，吸毒、赌博等具有不良瘾癖的人，卖淫嫖娼者（不应包括轻微违法行为者，理由将在后文论及）等，在此前提下讨论违法行为矫治法的性质，并根据性质来完善违法行为矫治法的适用对象、构建适用程序、设计执行模式等等。本文认为违法行为矫治法应定性为旨在消除违法行为者人身危险性的行政性强制措施。

    （一）强制措施与处罚的区别与联系。

    1、两者的区别。

    我们可以把依法对公民、法人或其他组织权利的剥夺和限制分为强制措施和处罚，强制措施包括行政强制（包括行政强制措施和行政强制执行）和刑事、民事以及行政诉讼中的司法强制措施，处罚包括行政处罚、民事责任[1]和刑罚处罚等[2]。对于强制措施和处罚的特点，学者也从不同角度进行了阐述，一般认为强制措施具有如下特点：（1）临时性，不是最终处分，可以因危险性的消除而解除；（2）预防性，实施强制措施的直接目是为了避免公共利益被侵害或者司法程序不能顺利进行；（3）从属性，强制措施的实行是为了实现其他法律目的而采取的；（4）非制裁性，等等。相应地，处罚的特点表现为：（1）终局性；（2）惩罚性；（3）制裁性，等等。

    本文认为，以上所言强制措施与处罚区别的种种，归根到底，在于强制措施是对危险性的预防，是前瞻性的，而处罚是对危害性的惩罚，是回顾性的。具体而言，首先行政强制针对的危险性表现为行政相对人的行为或状态有可能使证据灭失、使行政决定无法执行或使公共安全受到威胁等，司法强制措施针对的危险性表现为诉讼参与人的行为或状态有可能使证据灭失、使审判不能正常进行、使判决无法执行等。其次，强制措施的采取是为了预防危险的发生，而不是对行为人的处罚，这是因为：一是有些采取强制措施的原因行为或状态本身并不具有违法性，如对患有传染性疾病的人采取隔离措施；二是随着危险性的消除或增加，强制措施可能发生变更，如民事诉讼中被拘留人承认并改正错误的可以提前解除拘留，再如被羁押的犯罪嫌疑人可以取保候审或监视居住，如果取保候审或监视居住尚不能防止行为人的社会危险性可以将其逮捕。

    与强制措施基于对危险性的预防不同，处罚主要是基于对现实危害的回应，一般这种回应具有惩罚性。具体而言，首先，行政处罚、民事责任和刑事责任的承担都以行政违法行为、民事违法行为和犯罪行为为前提，这些行为的社会危害性表现为或者是对公共秩序的违反、或者是对私权利的侵犯、或者是对社会关系的严重破坏。其次，违法行为的危害程度决定处罚的形式和处罚量的大小。在民事责任中，被侵犯的权利的性质和损失的大小决定民事责任的形式和数额；在行政处罚和刑事责任中，错罚相当和罪刑相适应的基本原则表明了处罚以罪错为根据。正是因为各种处罚都以危害的实际存在为前提，处罚的形式和处罚量都决定于危害的性质和大小，所以我们说处罚是回顾性的。

    2、两者的联系。

    处罚的回顾性是否意味着它仅仅是被动的反应违法行为，总是背向未来？答案是否定的。因为，其一，在一定意义上，回顾性与预防性是相通的，连接点在于承受处罚的人。因为人都有趋乐避苦的本能，在尝到惩罚之苦后，自然地会回避再次违法以免遭受同样的痛苦，因此处罚具备一定的预防功能。其二，就刑罚而言，随着新派教育刑理念的兴起，刑罚从消极的向后看的报应刑观念转向积极主动的向前看的预防犯罪、消除人身危险性、促进犯罪人重新社会化，监狱不再限于“人身保护场”的功能，监禁机构采取各种积极的矫治措施，刑罚执行过程中同时实现了惩罚和预防的功能。这一趋势在其他国家表现为保安处分措施与刑罚的结合或融合。

    处罚的预防功能是否意味着处罚已经实现了对危害性的回应和再次遭受危害的预防双重作用？答案同样是否定的。因为，其一，处罚的心理强制作用是处罚本身的附属作用，它的首要价值乃是通过一定量的剥夺和限制以实现对违法行为的反治；其二，就我国刑法而言，1997年刑法仍以古典刑事主义理论为主，吸收借鉴了近代刑事主义的合理成份，表现为罪责刑相适应原则的确立，即在定罪与量刑之间加入了刑事责任的调节，而对刑事责任的判定考虑到了人身危险性的内容。但现行刑法对人身危险性的关注主要在量刑环节，是以构成犯罪为基础的，而我国刑法中的定罪因素决定了大量经常性违法行为不能纳入刑法调整范围，实际上这正是违法行为矫治法作用的空间。

    因此，我们可以这样总结强制措施与处罚的关系，他们因适用的根据和目的不同而“泾渭分明”，又由于法治理念的更新而在一定领域内的一定程度上实现了“对立统一”。

    （二）违法行为矫治法应定性为强制措施。

    1、人身危险性应是违法行为矫治法的核心概念。

    人身危险性概念在违法行为矫治法中的地位和作用，类似于犯罪构成在刑法中的地位和作用，是整个违法行为矫治法的核心。对人身危险性的理解学界有多种看法，大致可分为三种，一是认为人身危险性指初犯可能性；二是认为人身危险性指再犯可能性；三是认为人身危险性包括初犯可能和再犯可能两种。笔者认为首先要明确人身危险性的讨论是以犯罪学的“犯罪”概念为前提，即不限于刑法学的犯罪行为，也应包括一般违法行为。其次，人身危险性本身包含初犯和再犯两种可能，但违法行为矫治法中的人身危险性应限定在再犯可能性，因为一方面如果将初犯可能纳入调整范围，意味着法官在决定适用矫治时没有客观条件的限制，有可能造成自由裁量权的扩大，不利于人权保护；另一方面违法行为本身也是人身危险性的表征，因此，人身危险性应界定为行为人的再犯可能性，包括违法行为和犯罪行为。在违法行为矫治法的适用对象中，常习性违法行为者的人身危险性表现在行为人在屡次违法过程中，形成了稳定的心理反应习惯，只要有适宜的条件和环境就条件反射般地从事违法行为，同时这种习惯又随着反复的违法行为而不断地得到强化和发展；吸毒、赌博等不良瘾癖者则是在毒瘾或赌瘾的驱使下无法控制自己的行为，恶习难断，且极易引发其他犯罪行为。

    2、违法行为矫治法应定性为行政性强制措施。

    违法行为矫治法适用的根据在于行为人的人身危险性，目的在于预防再次违法，显然，应将其界定为强制措施。但在此还必须回答一个问题，即既然强制措施和处罚在刑法领域有融合的部分，那么我国刑法是否能把违法行为矫治法适用的对象纳入刑法的调整中？答案仍然是否定的。

    虽然我国刑法兼顾了人身危险性因素，但违法行为矫治法的适用对象无法纳入刑法的调整范围，而只能作为行政强制措施的一种。这是因为：首先刑法中对人身危险性的关注是以定罪为基础的，除了极少数罪名在定罪阶段考虑人身危险性，如盗窃罪、偷税罪等，绝大多数罪名不以人身危险性入罪；其次由于犯罪概念中的定量因素限制，众多违法行为因定量因素不足而不能纳入刑法调整范围；再次对于吸毒等所谓无被害人的犯罪不宜犯罪化，凡此种种，决定了刑法对违法行为矫治法的适用对象无能为力。换个角度讲，违法行为矫治法不能纳入刑法，作为行政强制措施单独立法，既符合我国长期以来不轻易入罪的刑事法律传统，也顺应了缩小犯罪圈、刑法谦抑的国际趋势。

    二、违法行为矫治的决定权问题

    公安机关独家行使劳动教养决定权是劳教制度最严重的缺陷，它甚至可以抹煞这项制度的初衷和执行机构提高教育矫治质量的努力。决定权问题一直是劳教理论研究的重点，在违法行为矫治法立法过程中更是无法回避。从近年来的学术探讨来看，决定权必须司法化基本已经达成了共识，笔者也不再赘述。只是想就近日有关媒体报道中透露出的一些立法趋势谈谈自己的意见。

    趋势之一是“‘（违法行为）矫治法’规定有一个‘申请——决定’的程序，也就是由公安机关提出申请，法院作为第三方来决定是不是要采取违法行为矫治措施以及具体时间”[3]。这一方案明确了决定权交由法院行使，实现了决定权司法化，我们把它称为完全司法化模式。趋势之二是“违法行为矫治法增加了被劳教人员的申辩权。被公安机关决定劳教的人员对决定不服可以申辩还可以到法院申诉，由法院来裁决是否应该劳教”[4]。这一方案中决定权首先属于公安机关，当被决定人不服决定提起申诉，司法机关才行使决定权。这不同于上述的完全司法化模式，因为司法机关不享有完全的决定权；也不同于现行的不服劳动教养决定提起行政诉讼的事后救济模式，因为申诉的提起阻断了决定的生效，而改为由司法机关决定，实质是一种不完全司法化模式。

    司法权介入到劳动教养的决定过程中，表明立法者已经认识到行政机关对于限制人身自由这样重要的权利不能独自决定，笔者认为立法在这条路上还应走得更彻底些，也就是应采用完全司法化模式而舍弃遮遮掩掩的不完全司法化模式，其理由仍在于人身危险性这一核心理念上。首先基于人身危险性并致力于消除人身危险性的措施的核心价值取向在于防卫社会，使社会免受可能发生的犯罪的伤害，这一目的是通过限制个别人的自由，对其实行矫治促进复归社会而实现的，在防卫社会这个宏大的价值目标下，被限制的个人利益就容易被忽视。其次人身危险性是将来的犯罪可能性，是通过个人的某些特征推测出来的属于未来的领域，不具有客观现实性，反而带有强烈的主观预测。因此违法行为矫治措施如同一柄双刃剑，用得得当可以实现社会个人双重发展，用得不当则造成双重伤害。在立法过程中，我们不妨以最大的恶意去揣测决定机关，进而设计最严密的防范措施，只有如此才能最大限度的保障人权，因此，由处于中立立场的司法机关决定教育矫治即采取决定权完全司法化是最为科学的模式。

    三、违法行为矫治法的适用对象问题

    除了常习性违法者，吸毒成瘾、赌博者、卖淫嫖娼者之外，还有一些具有人身危险性的违法者也应纳入违法行为矫治法的调整范围，包括：1、公安机关强制戒毒和收容教育对象；2、刑法第17条规定的收容教养；3、刑法第18条规定的强制治疗。

    关于强制戒毒和收容教育。以强制戒毒为例，现在有关法律法规对吸毒成瘾者的强制戒除有两种形式，其一是公安机关对初次发现的吸毒成瘾者进行的强制戒除，由公安机关主管的强制戒毒所进行治疗、教育；其二是吸毒成瘾者经强制戒除后又吸食、注射毒品的，实行劳动教养。这两类戒毒人员应一并归入违法行为矫治对象，原因在于：1、两种戒毒模式适用的对象并无本质区别，公安机关无论是初次还是再次发现与吸毒者的成瘾程度无直接联系，人为制定两套执法系统从事同样性质的工作实属资源浪费；2、强制戒毒期限为3——6个月，最长不超过1年，毒品戒断规律表明，吸毒者至少要经过3年才可能实现心理脱毒，强制戒毒某些时候非但没有实现戒除毒瘾，反而有可能成为吸毒者降低毒瘾程度以重新体会吸毒带来的欣快感的一种方式；3、从警察权的内部分工来看，对吸毒成瘾者的矫治应属于执行权而非治安权，强制戒毒应由专门的执行机构负责，脱离开负责治安工作的公安机关。

    关于收容教养和强制治疗。收容教养的对象是不满16周岁但实施了严重危害社会行为的人，强制治疗的对象是不能辨认或者控制自己实施严重危害社会行为的精神病人，这两类人的行为都不构成犯罪，不能适用刑罚，因为定罪须遵循主客观相一致的原则，即行为人必须有犯罪的故意或过失，必须对自己的行为和危害后果有所认识，存在主观上的罪过，客观上造成了一定后果，否则就是客观归罪。而对于收容教养和强制治疗的对象，他们或是因为尚未成年，或者由于精神疾病作用，认识和意志能力还不健全，他们的行为都不具有刑法上的可责性，不构成犯罪，自然也不适用刑罚。但是，应该将这两类人纳入违法行为矫治法的调整范畴，因为他们都具有人身危险性，即再次实施危害社会行为的可能性。这种人身危险性正是由于他们认识能力和意志力低下，使得人格不健全，不能自觉规范自己的行为，如果没有外在力量加以干预和矫正，他们会在错误的路上越走越远。

    现行劳动教养对象中还包括一些不构成犯罪的轻微违法行为人，本文认为，在对劳动教养改革并立法的过程中，对这类人的处分应与对常习性违法行为人和吸毒、卖淫嫖娼者等的处分剥离开来，原因在于他们受到处分的根据不同。常习性违法行为人和吸毒、卖淫嫖娼者是因其人身危险性而被纳入了教育矫治的范畴，以预防他们走上犯罪道路。而对刑法边缘行为人的处分根据是行为的社会危害性，与犯罪行为的处罚根据相同，只不过是因为行为后果不足没有纳入刑法处罚而已。这两类责任根据不同的对象由同一部门法调整造成了一定混乱，如有的轻微违法者宁愿被判处刑罚而不愿被劳动教养，因为后者的期限更长，使人产生轻罪重罚的印象，同时也造成了司法资源的浪费，因此，在违法行为矫治法的立法过程中应排除这类适用对象。

    四、违法行为矫治的期限问题

    对违法行为人的矫治应以多长时间为期限，这也是一个立法中的热门话题。当前，对期限的设计方案有多种，但有一个声音似乎是相同的，就是要比现在劳动教养的期限大为缩短。很多人都有这样一种观点，即劳动教养的期限长达3——4年，比短期自由刑还要长，也就是比最严厉的处罚——刑罚还严厉，据此认为劳动教养的期限不合理，应大幅缩短。

    笔者认为这样认识劳动教养或者违法行为矫治的期限是不科学的，首先劳动教养与刑罚是性质不同的两种制度，劳动教养的性质是强制措施，以预防犯罪发生、防卫社会为目的，是一项立足现在着眼未来的制度；刑罚是一种处罚，它的首要价值在于惩罚犯罪行为，实现社会正义，预防犯罪是其次的功能，或者说是附属于惩罚功能的，两种性质不同的制度当然不能简单的作比较。其次，劳动教养与刑罚的适用根据不同，劳动教养以行为人的人身危险性为根据，教养期限的长短是根据消除人身危险性的需要而确定的；刑罚的根据在于社会危害性，刑罚量的大小是刑罚资源在不同罪犯身上的分配，分配的目的是要实现重罪重判，轻罪轻判，使罪、刑间形成轻重相对应的阶梯，两种内容不同的制度当然也不应该作比较。

    那么劳动教养的期限是否应该不变或者延长？当然不是。笔者认为简单的讨论期限或长或短都是不科学的，违法行为矫治期限的设定根据只有一个，那就是矫治的实际需要。以戒毒型劳教人员为例，国际普遍认可的毒品戒断规律表明，戒除毒瘾至少需要3年，其中生理脱毒较为容易，“心瘾”戒断最难。治疗“心瘾”最有效的方法就是使吸毒者脱离原有的生活环境，逐渐增强其抵御毒品诱惑的能力，这需要一段较长的时间。如果矫治期限过短，就可能形成矫治——复吸——再矫治——再复吸的恶性循环。

    笔者认为对于矫治期限的设计，至少应遵循以下原则：一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每名矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型劳教人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限；二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素作出的判断，客观上要求建立人格调查制度；三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解教或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估。

    五、违法行为矫治的执行方式问题

    违法行为矫治的执行方式是一个综合性问题，从矫治机关的角度讲，它包括了矫治过程中的方方面面工作，从矫治对象来讲，它包括了矫治期间所享有的各项权利和义务。可以说，当违法行为矫治的对象和适用程序问题解决之后，执行方式科学与否就是决定违法行为矫治立法目的能否实现的关键了。本文仅对矫治管理模式问题作一探讨。

    现行劳动教养的管理模式是司法部在领导创办劳教特色工作过程中，综合各地进行管理方式创新的经验发展而来的，并且还在不断完善之中。它包括封闭式、半开方式和开放式三种基本管理模式，其中封闭式管理是基础，半开放式管理是主要模式，开放式管理被严格控制。

    在对劳动教养制度的研究中，学者关注的更多的是劳动教养的对象、决定权等问题，对执行方式涉及得并不多，但在相关制度的研究过程中有所涉及。比如在对社区矫正制度研究中，有人提出劳动教养也应适用社区矫正（或社区矫治[5]）。在违法行为矫治法立法过程中，从媒体报道的立法动态来看，“管理违法行为矫治的场所，是半开放和开放式的。半开放，是指在劳教所内部开放的，对外是不开放的，矫治对象在场所内可以自由活动。开放式的就是矫治对象周末可以回家，平时可以请假回家”。

    笔者认为上述管理模式中，司法部所推行的三种管理模式是可取的，当然并不意味着这种模式已经完美，但它是较为科学的。与其他两种类型的管理模式相比，它保留了封闭式管理模式，这是有必要的，因为一是对于刚收容的劳教人员进行短期封闭式管理，使劳教人员尽快熟悉场所内的有关规章制度，养成良好的生活习惯是十分必要的；二是对于部分严重违反所管秩序的劳教人员也需要进行一定期限的封闭式管理；三是对部分管理对象的治疗需要封闭进行，如处于脱毒治疗期的戒毒型矫治对象、患有传染性疾病的矫治对象、患有攻击型精神病的矫治对象等。

    对于违法行为矫治对象能否适用社区矫治这个问题，笔者是持审慎的态度的，这其中有几个必须思考的问题。

    第一，违法行为矫治对象适用社区矫治的根据是什么？“社区矫正是积极利用各种社会资源、整合社会各方面的力量，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有改悔表现、不致再危害社会的罪犯在社区中进行有针对性管理、教育和改造工作[6]”。社会危害性和人身危险性实际是未然犯罪的一体两面，从行为人角度讲是人身危险性，从社会来讲是社会危害性。可见，适用社区矫治的基本条件是不具有或较少具有人身危险性。但对违法行为人进行矫治的根据恰恰在于行为人的人身危险性，矫治的目的正是要消除人身危险性，一旦人身危险性不存在，矫治的基础就不存在了，更无须进行社区矫治，唯一该做的是提前解除矫治。

    那么，为什么罪犯在人身危险性较小或经过刑罚执行已经不具有人身危险性时仍需要进行社区矫治呢？笔者认为基于以下理由：一是从预防犯罪角度讲，这类犯罪群体无需监禁，因为每一个犯罪行为都是某种人格缺陷[7]遇到适当环境而引发的，人格缺陷如同生理疾病一样有一定的自愈功能，也就是人能够通过调整自己的需要、增强理性、提高意志力来进行人格自我完善。各种矫治手段也无非是通过种种外在方式作用于适用对象，从而引发和促进他上述能力的发挥而实现改造目的的。对于罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯，原本人身危险性就不大，属于人格可以自我痊愈的群体。对于经过监管改造、确有改悔表现、不致再危害社会的罪犯，属于人身危险性已经降低到自我控制的程度了。二是从惩罚犯罪、维护社会正义角度讲，这类犯罪群体还必须承担一定的义务，以补偿社会因其犯罪行为受到的伤害，这种义务表现为接受一定形式的监督制约、承担一定的无偿或低酬的公益劳动等。三是罪犯最终都要回归社会的，长期监禁会导致产生制度化人格，无法适应正常社会生活，因此应通过一定社区矫治形式，帮助他们重建社会关系，树立回归社会的信心，营造接纳他们的社会环境。